*Artigo publicado originalmente na coluna Público & Pragmático da Revista Consultor Jurídico, no dia 20 de março de 2022.

Por Matheus Teixeira Moreira [1] e Pedro Dadalto Oliveira [2]

O Direito não é um fim em si mesmo, é dizer, trata-se de um instrumento que possui uma finalidade específica, a qual transcende sua mera existência. Nessa linha, entendemos que o Direito existe para regular e organizar determinada sociedade civil de modo a lhe proporcionar, dentre outros valores, segurança jurídica. Desse modo, para que seja efetivo e legítimo, é necessário que o Direito acompanhe as constantes mudanças que ocorrem no bojo da sociedade, o que, sabemos, se dá de maneira bastante lenta.

São essas mudanças, inovações e transformações que nos fazem compreender melhor a dinâmica legislativa, a qual deve exercer sua função em atenção aos anseios sociais. Se voltarmos nossos olhos para o ano de 2021, iremos verificar inúmeras inovações legislativas, especialmente no campo do Direito Administrativo, tal como a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021).

Não obstante a existência de relevantes alterações e inovações legislativas de suma relevância, o presente texto irá se debruçar sobre uma delas em específico, a saber: a Lei nº 14.230/2021, que alterou diversos dispositivos da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Tendo em vista o grande número de alterações que foram feitas na redação originária da LIA, surgiram, por consequência, diversas controvérsias jurídicas sobre o assunto. Entre elas, e com a finalidade de especificar ainda mais o recorte temático deste artigo, iremos nos concentrar na questão referente à retroatividade das inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021. Em outras palavras, buscamos responder a seguinte indagação, a qual possui conotação evidentemente prática: as alterações positivadas na Lei de Improbidade Administrativa retroagem ou não?

Questão concernente ao tema, inclusive, foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, que deverá decidir, no julgamento do ARE nº 843.989 (em Repercussão Geral), sobre a eventual (ir)retroatividade das alterações da Lei nº 14.230, em especial aquelas sobre: 1) a necessidade da presença do elemento subjetivo — dolo — para a configuração do ato de improbidade administrativa; e 2) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

Sabemos que, como regra, as normas jurídicas não se aplicam a fatos jurídicos ocorridos antes da entrada em vigência da norma. Afinal, seria um disparate, a princípio, imputar efeitos jurídicos que não poderiam ser previstos, pois não existiam, ao comportamento de uma pessoa. Esta é a regra da irretroatividade, a qual permeia o Direito como um todo e deságua em todos os ramos jurídicos.

No entanto, bem sabemos que essa regra da irretroatividade sofre, pelo próprio Direito, consideráveis mitigações. É dizer, em algumas hipóteses, o próprio Direito prevê, expressamente, que uma determina lei, por exemplo, irá surtir seus efeitos de forma retroativa. É o que dispõe, a título de exemplo, o artigo 5º, inciso XL, da Constituição da República: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Ou seja, não obstante a regra da irretroatividade, caso a lei seja benéfica ao réu, ela irá retroagir, sim.

Estariam, então, as introduções na Lei de Improbidade Administrativa amparadas por essa mesma lógica de exceção ao princípio da irretroatividade? É possível estender esse entendimento ao Direito Administrativo Sancionador? Não haveria, em caso positivo, uma confusão entre o regime jurídico próprio do Direito Penal e o aplicável ao Direito Administrativo? Enfim, retroage ou não retroage?

Ao nosso sentir, a resposta a ser dada é a mesma que deve ser atribuída nos casos próprios do Direito Penal, é dizer: só devem retroagir aquelas alterações que são benéficas aos réus, na estrita lógica do que se aplica de forma incontroversa nos casos criminais. E o fundamento jurídico basilar para tal entendimento? O mesmo artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

É que, malgrado exista uma percepção segundo a qual essa noção de retroatividade em benefício do réu e a aplicação de princípios como a tipicidade e a presunção de inocência, por exemplo, são noções restritas ao Direito Penal, na verdade, estes e outros preceitos integram o regime jurídico do Direito Sancionador. Ou seja, essas noções não estão limitadas ao Direito Penal, visto que, na verdade, são comuns a todos os ramos do Direito que ostentam uma pretensão punitiva, isto é, que visam à aplicação de uma sanção, seja ela penal ou administrativa. Esse é o entendimento da doutrina especializada [3]: baseando-se no intelecto dos direitos fundamentais (neste caso, o inciso XL do artigo 5º), é mandatória a defesa de que as garantias consideradas no Direito Penal são igual e extensivamente aplicadas ao Direito Administrativo Sancionador em virtude da inexistência de distinção ontológica entre ilícitos de naturezas diversas, quer penal ou administrativa. A coesão de tal raciocínio é igualmente considerada pelo Superior Tribunal de Justiça, “porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador” [4].

Como bem denota Rafael Munhoz de Mello [5], o entendimento sobre a existência de um regime jurídico próprio do Direito Sancionador decorre da opção constitucional pelo Estado de Direito (artigo 1º, caput, da Constituição Federal), haja vista a pretensão, própria desse modelo de Estado, de conferir proteção jurídica ao particular que enfrenta o poder punitivo estatal. Nas palavras do autor: “O combate à arbitrariedade está na origem do Estado de Direito, sendo inadmissível que o exercício do poder punitivo, num Estado de Direito, seja arbitrário” [6].

Essa interpretação, inclusive, está em consonância com o chamado postulado da maior efetivação das normas constitucionais [7], segundo o qual devemos conferir às normas constitucionais a interpretação que maximize seus efeitos. Nesse sentido, tendo em vista que os direitos fundamentais se encontram no plano constitucional e que são estes mesmos direitos que sofrem restrições no caso da aplicação de alguma sanção, é necessário que seja conferida, na tutela desses direitos, um regime jurídico que os proteja de forma suficiente, sendo este, justamente, o regime de Direito Administrativo Sancionador.

Com isso, verificamos que não importa se estamos diante de um crime ou diante de um ilícito administrativo, visto que, frente a uma pretensão punitiva, seja ela penal ou administrativa, o regime jurídico aplicável é o de Direito Sancionador, posto que, em ambas as hipóteses, o particular está na mira na pretensão sancionatória do Estado e, portanto, deve estar amparado das mesmas garantias protetivas.

A título de ilustração prática, imaginemos o seguinte cenário: um servidor público responde a ação de improbidade administrativa ajuizada muitos anos antes da promulgação da Lei 14.230/2021, e que, em virtude da mora do Judiciário, encontra-se em evidente atraso na instrução; em tal caso, se já houver transcorrido o prazo previsto ao longo do artigo 23 da nova LIA, parece-nos perfeitamente possível a defesa da incidência da prescrição intercorrente, à luz de nosso entendimento acerca da retroatividade benéfica da norma, para declarar extinta a punibilidade.

Não nos convence o argumento literalista de que o artigo 5º, inciso XL, da Constituição menciona expressamente o termo “lei penal” e que, portanto, tal garantia estaria restrita a esse ramo do Direito. É que, como sabemos, a Constituição deve ser interpretada de forma harmônica e sistemática, de modo a prestigiar, de maneira geral, os valores positivados no texto constitucional. Se compreendermos, então, a vontade constitucional de resguardar os direitos daqueles que podem sofrer uma sanção estatal, sobretudo evidente a partir da escolha por um Estado (democrático) de Direito, resta evidente que não haveria lógica em tal diferenciação fruto de uma interpretação meramente literal.

No mais, resta aos operadores de Direito e interessados no tema aguardar os desdobramentos do julgamento do ARE nº 843.989 pela Suprema Corte, sendo certo que, de imediato, existe relevante entendimento doutrinário e jurisprudencial, apoiado em postulados e direitos constitucionais, apto a corroborar a legitimidade da opinião em defesa da retroatividade na nova Lei de Improbidade Administrativa.

Referências

[1] Matheus Teixeira Moreira é advogado especialista em Direito Público e coordenador jurídico no escritório Justino de Oliveira Advogados.

[2] Pedro Dadalto Oliveira é graduando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e estagiário no escritório Justino de Oliveira Advogados.

[3] DEZAN, Sandro Lucio. Ilícito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juruá Editora, 2009.

[4] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RMS 37.031/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe: 20/2/2018.

[5] MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 101-108.

[6] Idem, p. 102.

[7] BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3ª ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 175-177.