PUBLICADO NO VALOR ECONÔMICO DIA 25/8/2016

* Gustavo Justino de Oliveira

Árbitro especializado em direito publico e Prof. de Direito Administrativo na USP. Sócio de Justino de Oliveira Advogados.

 

               

A recente reforma à Lei de Arbitragem (Lei 13.129/2015), dentre algumas alterações, deixou expressa a ampla abertura para a Administração Pública sujeitar conflitos que envolvam direitos patrimoniais e disponíveis à arbitragem. Hoje, já não há mais dúvidas quanto à utilização desse método de solução de conflitos pela União, Estados, Municípios, empresas estatais, consórcios, etc. Superados todos os desafios mais elementares desse debate, gerados, sobretudo, por órgãos de controle, ao menos outros três se apresentam e exigem da comunidade arbitral franco e aberto enfrentamento a fim de incentivar e consolidar essa prática.

Primeiramente, o critério da especialidade dos árbitros é atributo sensível para os conflitos envolvendo a Administração Pública. É recorrentemente apontada como vantagem da arbitragem a maior qualidade das decisões, já que proferidas por julgadores conhecedores da matéria debatida. O panorama brasileiro a esse respeito revela uma tendência de mudança de cenário, pois se observa a migração de árbitros generalistas para árbitros mais especializados. Isto é, por fatores variados, nota-se a construção de um novo corpo de árbitros, em inúmeras câmaras, com especialidades bem definidas em razão da expertise profissional e acadêmica que possuem, voltados ao julgamento de determinadas matérias.

No âmbito da arbitragem com a Administração Pública, não só é recomendável o critério da especialidade, como também esperado dos litigantes conferirem o encargo de árbitro a profissionais realmente detentores de específico conhecimento em Direito Público, a fim elevar o grau de confiança das partes.

Outro elemento ligado à figura dos árbitros desagua no questionamento da conciliação entre o princípio da impessoalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, e a nomeação feita pelas partes. Nesse sentido, surge a necessidade de ponderação de algumas premissas. Ao contrário da jurisdição estatal, na arbitragem as partes escolhem seus julgadores sem que isso signifique, de maneira alguma, qualquer tendência de resultado. Dentre os deveres do árbitro está a sua imparcialidade, cuja quebra é catalogada como vício a ensejar a anulação da decisão (artigo 32, VIII, Lei de Arbitragem).

Em razão do baixo número de árbitros comprovadamente especializados em Direito Público, são também menores as chances das partes de encontrarem um extenso rol daqueles habilitados a decidirem com precisão os conflitos. Talvez, fator que venha a contribuir com a maior divulgação de informações relativas aos árbitros, como sua expertise técnica, experiência em arbitragem, quantidade de casos julgados e em curso, matérias de especialidade, seja a criação de cadastros junto aos órgãos competentes para a escolha desses julgadores com o propósito de melhor subsidiar a Administração Pública.

Mais um desafio que se apresenta é o princípio da publicidade, tratado pelo artigo 2º, §3º da Lei de Arbitragem. Como se sabe, características como a confidencialidade do procedimento e o sigilo de informações fazem parte da natureza da arbitragem. No plano nacional, a disciplina da confidencialidade e do sigilo é confiada, em larga medida, aos regulamentos das câmaras de arbitragem, restando ao cargo da Lei de Arbitragem a previsão do dever de discrição do árbitro (artigo 13, §4º). Mais do que isso, a Constituição Federal estabelece como primado da atuação da Administração Pública o dever de publicidade, que, por sua vez, encontra inúmeros desdobramentos atrelados ao controle de informações, participação democrática, etc.

Como dúvida, nasce a instrumentalização do princípio da publicidade diante da cultura da arbitragem. Na experiência internacional, alguns parâmetros podem funcionar como importantes subsídios. O exemplo do Centro Internacional para a Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID) mostra a possibilidade de se tornarem públicos alguns atos importantes do procedimento, como a sentença, as partes envolvidas, breve especificação do litígio e a audiência. O mesmo se passa, no plano internacional, com a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) e a Câmara de Comércio Internacional (ICC) e, em plano nacional, com algumas câmaras de arbitragem na disciplina do princípio da publicidade, conferindo às partes grande autonomia na determinação do que se tornará público. Assim, é possível dizer que o tema da publicidade na arbitragem com o Estado se apresenta como uma tendência global.

Por uma observação dos problemas aqui trazidos, importante ressaltar que os desafios apresentados, por certo não exaustivos, representam um passo inicial no tratamento do tema. Em razão disso, uma nova realidade se apresenta e impõe à comunidade arbitral a necessidade de adaptação e busca por novas soluções capazes de conciliar os entraves criados do confronto da cultura da arbitragem com a atuação da Administração Pública.